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論樂陞獨董的注意及忠實義務

日商百尺竿頭欲以每股128元，以財務投資人身分公開收購樂陞股票25.7％股權，孰料百尺竿頭竟沒依約將錢匯入應賣戶，造成了台灣證券史上頭一遭公開收購違約交割事件，有3萬多名投資人受害，損失高達新台幣50億元以上，引起了證券市場的震撼，金管會也火速邀集學者專家及業者研商全面檢討公開收購制度。

由於獨立董事乃公司治理重要的一環，百尺竿頭的公開收購案是由樂陞的獨立董事組成審議委員會審查，加上樂陞3名獨董為知名的媒體人與政務官，股民怪罪獨董沒有嚴格把關，造成鉅額損失，甚至舉發獨董涉嫌背信，獨董如何履行義務、負擔責任的程度引起爭議。

首先，獨董負有注意及忠實義務。由於獨立董事乃基於有償委任關係而生的義務，故獨董執行公司業務時，應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任（公司法第23條第一、二項、民法第535條），公開發行公司併購特別委員會辦法第五條規定獨董組成的「特別委員會成員應以善良管理人之注意，忠實履行職責」就明確揭櫫獨董負有注意及忠實義務。

注意義務是指獨董在處理公司事務時應注意之事項和程度，強調於執行業務時應施以足夠的注意力，程度則以一般理性、謹慎的專業人士於相同職位及情況所應有的注意義務；忠實義務乃禁止獨董利用其地位，圖謀自己利益而犧牲公司及大多數股東利益，應竭盡所能謀求公司最大利益。

其次，併購特別委員會有實質審查權。6月7日樂陞獨董組成的併購特別委員會審議結論：百尺竿頭的公開收購條件符合公平性及合理性之原則，基於保護股東的立場，籲請股東詳閱公開說明書的參與或不參與應賣的風險，自行決定是否應賣；亦即「不鼓勵、不反對」投資人參與百尺竿頭的公開收購案。

雖然，我國證券法規對於「公開收購」採報備制，併購特別委員會並無「駁回權」，但併購特別委員會「為決議時，應有全體成員二分之一同意，並將審議結果與成員同意或反對之明確意見或反對之理由提報董事會」，故併購特別委員會不僅對公開收購的條件有審查責任，對公開收購對象也有實質建議權，例如在日月光公開收購矽品案、廣東風華高新科技收購光頡科，獨立董事均對公開收購表達反對意見可資參考，如果單純審查股價合理性只要委託獨立、專業會計師即可，無須召開特別委員會。

第三、公開收購公司的適格性。獨董可以檢視、索取百尺竿頭負責人究竟是誰？公司資力與財務結構如何？為何收購前夕緊急換人？百尺竿頭資本額僅5000萬元，為何得以48.6億元公開收購樂陞25.7％股權，資金來源與PE團隊為何？百尺竿頭在亞洲資本市場發展的成功經驗為何？如何提升樂陞股東價值的最大化？等資料，依照公司治理實務守則，獨立董事對於議決事項有相當的知情權，如果資料不足，可要求補足，如果議案資料不充足，可以做出無法審議的決定。

第四、公開收購的理由妥適性。當百尺竿頭已持有樂陞14％以上的股權，是單一最大股東，如需增加持股，可以參與私募現增或可轉債CB，為何還需要溢價三成公開收購樂陞持股到四成？恐不合常理；如果是管理層收購MBO（Management Buyout），為何僅取得一席董事，卻不直取經營權？再者樂陞股本僅14.85億元，今年上半年股利僅0.32元，掛牌8年僅賺18億元，以128元收購，樂陞市值豈不高達200億元？公開收購的動機與理由亦顯有矛盾。

最後，財團法人投保中心對上市櫃公司負責人（包括獨董）進行的團體訴訟很多，單是獨立董事就有8件被起訴求償金額高達23.48億元，連前櫃買中心董事長都被迫和解以免除損害賠償責任，關鍵就在於獨立董事執行職務時是否盡善良管理人的注意及忠實義務，不可不慎。

(工商時報)

2016年09月23日 04:09 駱秉寬香港獨董協會常務理事、華軒國際顧問執行長

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