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企業併購 慎選擔保機制

在一般的買賣關係中，賣方必須為銷售的商品負「無瑕疵」擔保義務，擔保買賣標的物價值、效用與品質完好無瑕，否則買方可以主張損害賠償、甚至解約。

然而，在企業併購交易中，併購方為買方、被併購方則為賣方。買方所購買的是賣方的公司或經營權。於合併基準日後，由買方概括承受賣方於基準日前的一切權利與義務，其中當然包含了全數債權與債務。

雖然買方於併購交易前，會進行必要的法律、財務及業務等查核，以確認有無重大負債（包括或有負債）及風險，並由賣方於合併契約中，針對一定項目與內容向買方提出「聲明保證」與「承諾」，例如賣方保證除查核時已揭露的資訊外，無其他重大負債等。

但是，為避免在合併基準日時，買方概括承受賣方的權利義務，且賣方已經遭買方吸收而消滅後，才發現或發生賣方違反的情形，因此，多半會在合併契約中進一步設計「擔保機制」，以擔保賣方確實遵守承諾事項，而沒有任何違約情事。

併購實務中最常見的擔保機制，是由賣方的大股東出具保證書，明文約定大股東保證事項、內容以及保證期間，進一步保證賣方確實遵守合併契約所定的義務。若買方認為有違約情事，則可以依保證書向賣方大股東求償。

而若併購交易中，買方認為賣方存在的風險較大或風險實現的機率較高，則可於合併契約中，約定於合併基準日後一定期間內（通常為兩年），保留部分應支付的併購交易對價總額。如果沒有任何因違約而產生的損害，則可將保留款支付給賣方股東。

這種「保留款」擔保機制，實質上是以部分的併購對價作為擔保，使賣方於合併基準日無法獲得全額的併購對價，因此，相對於大股東擔保機制，保留款似乎較能保障買方權利。但為了確保保留款的保存與分配，建議應由買方於合併基準日，給付保留款以外的併購對價給賣方外，也應一併將保留款移轉並存入信託保管銀行。

保留款擔保機制的設計重點，在於所保留的款項金額和比例，應和所可能遭遇的風險呈現正向關係外，也應該於合併契約中明定，若違約損害金額大於保留款數額的求償機制、保留款擔保項目與範圍，以及保留款扣除數額的確定處理方法。

例如於合併基準日後，如果買方認為賣方確實有違約或約定扣除保留款的事由發生，但賣方股東代表認為扣除事由及數額有所爭議，究竟應由賣方股東代表，還是買方以訴訟或仲裁確認扣除事由及數額？此情況除了涉及信託保管銀行如何依分配協議書，執行保留款分配外，也與訴訟或仲裁成本及裁判費的預付有關，都應在合併契約中明確約定。

另外，實務上也常見先由買方於合併基準日前，給付賣方部分資金，此時應進一步設計對應的擔保機制。併購交易中買賣雙方的商業考量因素眾多，有時為了賣方公司潛在風險或有負債等不確定因素，致使交易談判陷入僵局，此時應視交易風險的高低，採取適當的擔保機制，除了可以作為交易談判的潤滑劑，也可適度緩解買方的風險疑慮，促使併購交易順利進行。

（作者是德勤商務法律事務所主持律師、律師，本專欄每周五刊登）2016-09-30 經濟日報 林瑞彬、劉家全

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