試用契約 勞資可自由約定

2018-10-15 00:07經濟日報 謝文倩

職場上，大部分企業對於新聘僱的員工會有「試用期間」，如果員工在試用期間的表現能夠讓公司滿意，期滿後就可以成為正式員工，反之，若無法符合公司要求，公司就會終止勞動契約。日常生活中，公司和員工為了「試用期間」的法律問題，對簿公堂的新聞依然發生，雇主真的可以以員工在試用期中表現不佳為由，終止勞動契約？終止勞動契約時，是否需要踐行勞基法資遣程序？

根據勞動部前身勞委會發布的台勞資二字第035588號函釋，雇主終止「試用不合格」員工的勞動契約，要不要發給資遣費，法律沒有明文，得由勞資雙方自由約定；勞資雙方依工作特性，在不違背契約「誠信原則」下，自由約定合理的試用期，尚非法所不容。

台灣高等法院105年度勞上字第104號民事判決認為，一般企業雇主僱用新進員工時，只是就員工所說的學經歷為形式上審查，不能真正瞭解員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前，先行約定試用期間，藉以評價新進勞工的職務適格性與能力，基於「契約自由原則」，只要勞工與雇主間有試用期間的合意，且勞工的工作性質有試用必要，試用期間的約定為合法有效。

由此可知，基於「契約自由原則」及「誠信原則」，主管機關勞動部及司法實務都認為，若勞工與雇主間有試用期間之合意，且勞工所擔任工作的性質確有試用必要，試用期間的約定為合法有效。

至於試用期間約定的法律性質，台灣高等法院101年度勞上字第90號、103年度勞上字第58號民事判決都認為，屬「附保留終止權的約定」。

台灣高等法院105年度勞上字第117號、台灣高等法院105年度重勞上字第1號民事判決也認為，勞雇雙方當事人原則上得隨時終止契約，無須具備勞動基準法所規定的法定終止事由；且除當事人另有約定外，原則上也不適用給付資遣費規定。

也就是說，司法實務面多認為約定試用期間的目的，既然是在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作的能力，因此，當試用期間屆滿後是否正式僱用該新進勞工，應視「試驗、審查勞工是否具備勝任工作能力」的結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約的前階階段，所以得隨時終止契約，無須具備勞基法所規定的法定終止事由。

而保留的終止權不是只有雇主才擁有，勞工也同樣享有，勞工若在試用期中認為自己並不能適應企業環境，也得行使終止權終止勞雇關係。

值得注意的是，雇主行使終止權並非毫無限制，司法實務上仍要求對於試用期間員工行使終止權，不能有「權利濫用」情形。例如試用期間因職業災害而在醫療中不能工作，以此為由終止勞動契約，就有「權利濫用」疑義。又如雇主故意考核不及格、一再延長試用期間仍考評不及格、考評不及格出於打壓工會會員的動機、考評不及格和勞工曾合理申訴或檢舉勞動檢查之間在時間上密切相關等，通常會被認為有「權利濫用」情況。

當雇主行使終止權時，有任何不正當、不合理的情形，很可能被認定為在法律上構成「權利濫用」而無效，不可不慎。

（本文由理仁法律事務所律師謝文倩口述，記者蘇秀慧紀錄整理）

新百王證券股份有限公司

營業員：曾坤琦(三省一生)

地址:高雄市前金區中華三路11號B1

發富專線：07-2118888

分機電話：07-2118888轉212

聯絡專線：07-2414748、07-2419575

委任期貨商：大昌期貨股份有限公司

證券商許可證號：100年金管證總字第0066號